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6 de Junho de 2020

A Tópica de Viehweg

Em considerações lacônicas

Vinícius Fonseca Nunes, Advogado
há 3 meses

Como é sabido, o Jusfilósofo alemão Theodor Viehweg, no momento posterior à Segunda Guerra Mundial, rejeitando o paradigma do positivismo jurídico, elaborou a obra “Tópica e Jurisprudência”, na qual, interpretando os pensamentos aristotélico e ciceroniano, a seu modo, afirma que a Tópica poderia solucionar problemas jurídicos, a partir da concepção de que parte-se do problema para o problema, de modo que o confronto de argumentos criativos poderia culminar nas melhores decisões jurídicas, posto que estas, para o autor, têm caráter subjetivo e, também, comunicativo. Viehweg, então, nega a eficácia “incontestável” da lógica formal do raciocínio jurídico positivista dominante, que estabelecia-se, até aquele momento histórico, como uma verdade passível de solver cada problema particular. Há, sobre a citada obra de Viehweg, na doutrina filosófica e jurídica vasta discussão acerca do uso dos Topoi, contrárias e a favor do mesmo. Aqui, tão-somente, serão explicitados conceitos mais usuais da obra viehweguiana, pretendendo-se ocupar, apenas, da viabilidade e/ou da inviabilidade da Tópica.

Para entender a obra de Viehweg deve-se remontar às concepções filosóficas, sobre tópica, de Aristóteles e de Cícero. A tópica, em Aristóteles, diferencia a feição do pensar apodítico da feição do pensar dialético. Apodítico, para Aristóteles, é tudo aquilo que se ocupa da verdade, e dialético, para o filósofo grego, é tudo aquilo que parte das opiniões geralmente aceitas. Neste contexto, Viehweg defende que, para Aristóteles, os Topoi são pontos de vista aceitáveis em toda parte, que, utilizados a favor ou contra a opinião aceita, podem conduzir à verdade, pois, para o estagirita, a Tópica se refere, ainda, à busca de um método, investigativo, de raciocínio no qual se perquire a solução de qualquer problema proposto.

No que concerne a Cícero, a Tópica deveria ser aplicada na prática, de modo que, para o orador da República Romana, ela não deveria circunscrever-se, apenas, a uma teoria filosófica, devendo, pois, destinar-se à elaboração de um catálogo de tópicos que viessem a possibilitar o desenvolvimento de argumentos necessários à práxis jurídica. Para Cícero, Topoi seriam fontes de argumentos, que aporiam-se sobre questões onde houvessem dúvidas. Seriam, assim, lugares-comuns que serviriam de “razão” para discursos. Para Viehweg a distinção entre a tópica aristotélica e a tópica ciceroniana deu-se de forma que Aristóteles formou uma teoria, enquanto Cícero pretendeu a aplicação de um catálogo amplo de tópicos, almejando resultados práticos, ao invés de envolver-se, unicamente, com o caráter da aplicação dialética dos Topoi.

Ao retomar a Tópica, em Aristóteles e em Cícero, então, Viehweg observa a viabilidade da construção de um modelo de fundamentação jurídica mais satisfatório à decisão do juiz. Em Cícero, por exemplo, a Tópica é uma ars inveniendi, voltando-se a responder problemas concretos. Cícero, na antiguidade, organizou os Topoi em forma de catálogos, visando o seu melhor aproveitamento prático, e Viehweg, partindo dos pressupostos ciceronianos e aristotélicos, (re) criou, destarte, um estilo de pensar jurídico que, por meio da comunicação argumentativa, diante de uma idealização de um Direito menos rígido, poderia resultar num raciocínio de questões problemáticas com mais de uma resposta, partindo-se dos problemas apresentados para a solução dos próprios problemas.

Conforme Aristóteles, na obra Órganon, em suas próprias palavras, “os topoi, enumerados de um modo mais ou menos completo, são os que podem nos ajudar, em relação a cada problema a obter raciocínios dialéticos”. À vista desta idéia, Viehweg fundamenta a sua obra sustentando que, num caso jurídico, onde há uma situação problemática, a dialética, que trabalha com opinões opostas (Topoi), pode, através da argumentação, servir de ferramenta para uma acertada decisão do juiz da causa, isto porque, para o filósofo alemão, ciente de que o Direito lida em todo o tempo com problemas, ao sopesar os variados argumentos, a Tópica oferece, ao juiz, formas de abordar e solucionar os problemas no caso concreto. Assim, para Viehweg, a Tópica oportuniza mais de uma perspectiva possível para o desenlace da situação problema apreciada pelo Magistrado.

Viehweg, em seu tempo, ao chamar atenção para a argumentação, pelo uso dos Topoi, como instrumento do Direito em busca de um acertado veredito, se distanciou da força do método lógico-dedutivo, pela incapacidade do mesmo (sistema normativo positivista tradicional), de fato, de oferecer soluções às incertezas e questionamentos insolúveis presentes num mundo novo, com diversidade de crenças, padrões e valores. Contudo, ao se apartar daquele modelo cartesiano, Viehweg vituperou uma das maiores conquistas do ser humano: o sistema legal escrito, público e oponível a todos (essência do Contrato Social), cuja índole política foi forjada com o sangue de milhares de pessoas que lutaram, socialmente, contra o estado de natureza bélico do homem. A dogmática legal, com as garantias formais de direitos civis, políticos, econômicos e culturais foi colocada em cheque, e Viehweg menosprezou a advertência filosófica de Aristóteles que predisse que “o homem é o lobo do próprio homem”.

Não se pode negar, é certo, que a Tópica de Theodor Viehweg ao centrar a atenção no problema, possibilita uma série plural de escolha de sistemas argumentativos que podem ser úteis às soluções dos problemas jurídicos. A utilização dos Topoi, no entanto, por ter base fundada no senso comum de uma sociedade, pode ser muito perigosa no caso concreto, visto que o senso comum social pode se alicerçar em princípios pravos. Na Grécia Antiga, onde os escravos não tinham direito à cidadania, por exemplo, o senso comum (argumentos aceitos de forma geral em todos os lugares) poderia afirmar que um escravo por dívidas, por ser um bem, poderia ser morto a qualquer momento pelo seu proprietário. Claro que este exemplo trata de um outro tempo, e de uma outra sociedade, o que, no entanto, não retira de cena o caráter desumano de um conceito do senso comum. A escravidão por dívidas na Grécia Antiga foi abolida pela lei escrita, a Seisachtheia do legislador Sólon.

No Brasil, há uma série de conceitos formados no senso comum coletivo que podem ser impiedosos na solução de casos concretos. Em alguns lugares do país, por exemplo, o senso comum diz que a “mulher tem que se dar ao respeito”. Ora, com base nesta premissa de cunho preconceituoso, e que é aceita de modo geral em muitos lugares, um juiz (também preconceituoso) poderia decidir que, num caso onde houve adultério, a mulher não teria direito à guarda de seus filhos, porque ela tem que se dar o respeito, fato que não encontra guarida na legislação positiva. O exemplo é simples, mas possível acontecer onde não há o império da lei, e da segurança jurídica advinda da legislação positiva, onde se permite ao juiz uma liberdade interpretativa totalmente subjetiva. Um outro exemplo seria aquele referente à afirmativa do senso comum de que “bandido bom é bandido morto”. Numa querela, pois, onde este Topoi, aceito em muitos lugares do país, vencesse a discussão jurídica, convencendo um dado juiz, poderia um policial que fez uso excessivo da força bruta, matando um menor infrator, abusando de sua autoridade, ser eximido de pena pelo seu delito.

Sendo assim, diante da breve análise apresentada supra, por fim, pode-se dizer que a Tópica de Viehweg, por si mesma, pode ser infausta quando dissociada da normatividade lógico-dedutiva, que preceitua valores, normas e princípios que garantem a estabilidade do sistema de segurança legal do Contrato Social. Direitos positivados, principalmente os fundamentais, que têm, em si, força opima na defesa dos indivíduos e da coletividade não podem ser suprimidos pela mera argumentação por meio dos Topoi, dado que esta pode originar penalizações aos cidadãos em casos problemáticos em que se legimite um julgamento subjetivo, e, por conseguinte, inseguro. O combate ao rigor metodológico do Direito, ainda que, com razões lúcidas, se opondo ao sistema da Teoria Pura do Direito, de Kelsen, que reduz a expressão do Direito à norma jurídica, é exíguo em Viehweg. Sem embargo, faz-se necessário e vultoso registrar, aqui, a importância da Tópica de Viehweg, no sentido de que, ela, envolvendo situações discursivas para a solução do caso concreto, tem grande valor, desde que não despreze o método jurídico normativo positivo, sendo, portanto, justificável, apenas, nos momentos em que o Direito posto não tem conclusões factíveis, dentro de sua metodologia, para a resolução de determinados problemas, desde que, reiterando-se, ela não diminua a importância da lei.

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